在福建，企业被市场监管部门处罚——吊销营业执照、认定食品或者价格违法、没收违法所得并罚款——和征地拆迁里的强拆、处罚一样，程序违法常是较容易被支持的理由。市场监管处罚高度依赖抽检、检测报告、现场检查笔录，程序一环出问题，整个决定就可能站不住。下面把常见的几类程序漏洞讲清，并补充几项实体上可以主动主张的规则。
该告知的没告知（第四十四条）
《行政处罚法》第四十四条：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。连「要罚你什么、为什么罚」都没说清，处罚决定的基础就站不住。
陈述、申辩权被无视（第四十五条）
《行政处罚法》第四十五条：当事人有权进行陈述和申辩；行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据应当进行复核；成立的应当采纳，且不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚。企业提交的检测异议、整改证明、合法来源说明，机关有义务复核。
《行政处罚法》第六十二条进一步规定，作出决定前未依法告知拟处罚内容及事实、理由、依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩的，不得作出行政处罚决定，当事人明确放弃的除外。也就是说，告知与听取申辩不是可以事后补办的手续。
该听证没听证（第六十三条、第六十四条）
《行政处罚法》第六十三条：行政机关拟作出较大数额罚款，没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物，降低资质等级、吊销许可证件，责令停产停业、责令关闭、限制从业，以及其他较重行政处罚的，应当告知当事人有要求听证的权利。吊销营业执照正落在这一类。
《行政处罚法》第六十四条：当事人要求听证的，应当在行政机关告知后五日内提出；行政机关应当在举行听证的七日前通知时间、地点；除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人可以亲自参加，也可以委托一至二人代理。对吊销执照、大额罚款，未告知听证权或者应听证未听证，都可以主张程序违法。
另需注意《行政处罚法》第八十五条：本法中的「二日」「三日」「五日」「七日」是指工作日，不含法定节假日。
执法人员资格与回避（第四十二条、第四十三条、第五十五条）
《行政处罚法》第四十二条：行政处罚应当由具有行政执法资格的执法人员实施，执法人员不得少于两人，法律另有规定的除外。第四十三条：执法人员与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的，应当回避；当事人有权申请回避，行政机关应当依法审查，由行政机关负责人决定，决定作出之前不停止调查。
第五十五条规定，执法人员在调查或者检查时，应当主动出示执法证件；当事人或者有关人员有权要求出示；不出示执法证件的，有权拒绝接受调查或者检查。现场检查类案件中，这一条很实用。
事实不清、证据不足就处罚（第四十条、第四十六条、第五十六条）
《行政处罚法》第四十条：违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚。市场监管处罚依赖抽检、检测报告、现场检查笔录，证据规则因此更关键：
- 第四十六条规定证据必须经查证属实，方可作为认定案件事实的根据；以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。
- 第五十六条规定可以抽样取证；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定。
- 第五十四条规定必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；符合立案标准的，行政机关应当及时立案。
抽样不规范、检测机构无资质、报告与现场不符、未依法送达检验结论并告知复检权利，都可能动摇处罚的事实基础。
从轻、减轻与不予处罚（第三十二条、第三十三条、第三十四条）
《行政处罚法》第三十三条：违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚；初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚；当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚；依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。
对食品、价格类案件来说，这几项尤其值得核对：进货查验记录是否完整、能否证明不知道且不应当知道、发现问题后是否立即下架整改。第三十二条列举的五种应当从轻或者减轻处罚情形，包括主动消除或者减轻危害后果、受他人胁迫或者诱骗实施违法行为、主动供述行政机关尚未掌握的违法行为、配合查处有立功表现等。
第三十四条则规定，行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权，且裁量基准应当向社会公布。同类违法行为在不同案件中的罚款幅度是否一致，是可以对照追问的。
一事不再罚与没收违法所得（第二十九条、第二十八条）
《行政处罚法》第二十九条：对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚；同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。
第二十八条：行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为；当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收，违法所得是指实施违法行为所取得的款项。没收违法所得的计算口径，在食品与价格案件中常有争议，值得逐笔核对。
此外，处罚种类要与情节对应。《行政处罚法》第九条列明处罚种类，从警告、通报批评到罚款、没收，再到暂扣或者吊销许可证件、责令停产停业、限制从业。轻微违法直接适用吊销或者顶格罚款，可能落到「适用法律不当」或者「明显不当」上。
法制审核、集体讨论与办案期限（第五十八条、第五十七条、第六十条）
《行政处罚法》第五十八条：涉及重大公共利益，或者直接关系当事人、第三人重大权益且经过听证程序，或者案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的，在负责人作出决定之前应当进行法制审核；未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定。吊销执照类案件通常落在这一范围内。
第五十七条：调查终结后由行政机关负责人审查决定；对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚的，行政机关负责人应当集体讨论决定。
第六十条：行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定，法律、法规、规章另有规定的从其规定。
决定书内容与送达（第五十九条、第六十一条）
《行政处罚法》第五十九条要求决定书载明六项内容：当事人的姓名或者名称、地址；违反法律、法规、规章的事实和证据；行政处罚的种类和依据；行政处罚的履行方式和期限；申请行政复议、提起行政诉讼的途径和期限；作出决定的行政机关名称和作出决定的日期。决定书必须盖有印章。
第六十一条规定，决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定送达当事人；当事人同意并签订确认书的，可以采用传真、电子邮件等方式送达。
复议与诉讼的路径
《行政复议法》第二十条规定，申请行政复议应当自知道或者应当知道该行政行为之日起六十日内提出；机关未告知复议权利、复议机关和申请期限的，自知道这些事项之日起算，但最长不超过一年。《行政复议法》第二十一条还规定，因不动产提出的申请超过二十年、其他申请超过五年的，复议机关不予受理。
对当场作出的行政处罚决定不服，依法应先申请复议（《行政复议法》第二十三条第一项）；其他处罚决定不属于复议前置，可直接提起行政诉讼。管辖上，对县级以上地方各级人民政府工作部门的处罚不服，原则上向该部门的本级人民政府申请复议（《行政复议法》第二十四条）。
诉讼期限方面，《行政诉讼法》第四十六条规定直接起诉为六个月；先复议后起诉的，按《行政诉讼法》第四十五条规定为收到复议决定书之日起十五日内。
审查标准上，《行政复议法》第六十四条规定，主要事实不清、证据不足，违反法定程序，适用依据不合法，或者超越职权、滥用职权的，复议机关决定撤销或者部分撤销，并可以责令被申请人在一定期限内重新作出行政行为；复议决定期限为普通程序六十日（情况复杂经批准可延长，最多不超过三十日）、简易程序三十日（第六十二条）。《行政诉讼法》第七十条规定主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权、明显不当的，判决撤销或者部分撤销；第七十七条规定，行政处罚明显不当或者涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。把程序违法点逐项列清，是争取撤销或者减轻处罚的关键。
执行阶段同样要留意：按《行政处罚法》第七十二条，逾期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款，加处罚款的数额不得超出罚款的数额；机关还可依法拍卖查封、扣押的财物、划拨冻结的存款汇款，或者申请人民法院强制执行。第七十三条则规定，申请复议或者提起诉讼期间行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。
市场监管处罚程序自查清单
| # | 核对项 | 依据 |
|---|---|---|
| 1 | 执法人员是否具备资格、是否少于两人、是否出示执法证件 | 第四十二条、第五十五条 |
| 2 | 是否存在应当回避而未回避的情形 | 第四十三条 |
| 3 | 是否书面告知拟处罚内容及事实、理由、依据与各项权利 | 第四十四条 |
| 4 | 是否复核并采纳了陈述申辩意见、有无因申辩加重 | 第四十五条、第六十二条 |
| 5 | 吊销执照、大额罚款是否告知并组织了听证 | 第六十三条、第六十四条 |
| 6 | 抽检与登记保存是否符合程序与七日处理期限 | 第五十六条、第四十六条 |
| 7 | 是否属于轻微不罚、首违可不罚或者无主观过错不罚的情形 | 第三十三条 |
| 8 | 是否存在同一行为两次以上罚款 | 第二十九条 |
| 9 | 没收违法所得的计算口径是否准确 | 第二十八条 |
| 10 | 是否经过法制审核、重大案件是否集体讨论、是否在九十日内作出决定 | 第五十七条、第五十八条、第六十条 |
| 11 | 决定书六项内容是否齐全、送达是否规范 | 第五十九条、第六十一条 |
我们的立场与办理方式
我们只代理原告、申请人一方。
福建权诉律师事务所由主任叶林律师亲办；叶林律师2010年起执业，主要办理行政诉讼案件，为福建省律师协会认定的行政法专业律师，受聘为福建省司法厅备案审查专家库专家，经办过最高人民法院再审与申诉、福建省人民政府行政复议、福建省高级人民法院诉讼，以及国务院裁决等程序。
常见问题
市场监管部门要吊销我营业执照，没告诉我有听证权，有效吗？
依行政处罚法第六十三条，吊销许可证件属应当告知听证权的较重处罚；第四十四条、第四十五条还要求作出决定前告知拟处罚内容及陈述、申辩、听证权。未告知听证权的，可主张程序违法请求撤销。
抽检报告有问题，能推翻食品处罚吗？
可以重点核对。第四十条规定违法事实不清、证据不足不得处罚；第四十六条规定证据须查证属实、非法证据排除；第五十六条规定抽样取证与先行登记保存程序。若抽样不规范、检测机构无资质、报告与现场不符，可能动摇事实基础。
因为申辩，机关反而罚得更重了，合法吗？
不合法。第四十五条明确不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚；机关对申辩意见应当复核，成立的应当采纳。因申辩加重处罚本身即属程序违法。
对市场监管处罚不服，先复议还是直接起诉？
当场作出的行政处罚决定属复议前置，应先申请行政复议（行政复议法第二十三条第一项）；其他处罚可在知道之日起六十日内复议、六个月内起诉。对县级以上部门处罚，原则上向其本级人民政府申请复议（第二十四条）。
在福建，企業被市場監管部門處罰——吊銷營業執照、認定食品或者價格違法、沒收違法所得並罰款——和徵地拆遷裡的強拆、處罰一樣，程序違法常是較容易被支持的理由。市場監管處罰高度依賴抽檢、檢測報告、現場檢查筆錄，程序一環出問題，整個決定就可能站不住。下面把常見的幾類程序漏洞講清，並補充幾項實體上可以主動主張的規則。
該告知的沒告知（第四十四條）
《行政處罰法》第四十四條：行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人擬作出的行政處罰內容及事實、理由、依據，並告知當事人依法享有的陳述、申辯、要求聽證等權利。連「要罰你什麼、為什麼罰」都沒說清，處罰決定的基礎就站不住。
陳述、申辯權被無視（第四十五條）
《行政處罰法》第四十五條：當事人有權進行陳述和申辯；行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據應當進行復核；成立的應當採納，且不得因當事人陳述、申辯而給予更重的處罰。企業提交的檢測異議、整改證明、合法來源說明，機關有義務複核。
《行政處罰法》第六十二條進一步規定，作出決定前未依法告知擬處罰內容及事實、理由、依據，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯的，不得作出行政處罰決定，當事人明確放棄的除外。也就是說，告知與聽取申辯不是可以事後補辦的手續。
該聽證沒聽證（第六十三條、第六十四條）
《行政處罰法》第六十三條：行政機關擬作出較大數額罰款，沒收較大數額違法所得、沒收較大價值非法財物，降低資質等級、吊銷許可證件，責令停產停業、責令關閉、限制從業，以及其他較重行政處罰的，應當告知當事人有要求聽證的權利。吊銷營業執照正落在這一類。
《行政處罰法》第六十四條：當事人要求聽證的，應當在行政機關告知後五日內提出；行政機關應當在舉行聽證的七日前通知時間、地點；除涉及國家祕密、商業祕密或者個人隱私外，聽證公開舉行；聽證由行政機關指定的非本案調查人員主持；當事人可以親自參加，也可以委託一至二人代理。對吊銷執照、大額罰款，未告知聽證權或者應聽證未聽證，都可以主張程序違法。
另需注意《行政處罰法》第八十五條：本法中的「二日」「三日」「五日」「七日」是指工作日，不含法定節假日。
執法人員資格與迴避（第四十二條、第四十三條、第五十五條）
《行政處罰法》第四十二條：行政處罰應當由具有行政執法資格的執法人員實施，執法人員不得少於兩人，法律另有規定的除外。第四十三條：執法人員與案件有直接利害關係或者有其他關係可能影響公正執法的，應當迴避；當事人有權申請回避，行政機關應當依法審查，由行政機關負責人決定，決定作出之前不停止調查。
第五十五條規定，執法人員在調查或者檢查時，應當主動出示執法證件；當事人或者有關人員有權要求出示；不出示執法證件的，有權拒絕接受調查或者檢查。現場檢查類案件中，這一條很實用。
事實不清、證據不足就處罰（第四十條、第四十六條、第五十六條）
《行政處罰法》第四十條：違法事實不清、證據不足的，不得給予行政處罰。市場監管處罰依賴抽檢、檢測報告、現場檢查筆錄，證據規則因此更關鍵：
- 第四十六條規定證據必須經查證屬實，方可作為認定案件事實的根據；以非法手段取得的證據，不得作為認定案件事實的根據。
- 第五十六條規定可以抽樣取證；在證據可能滅失或者以後難以取得的情況下，經行政機關負責人批准可以先行登記保存，並應當在七日內及時作出處理決定。
- 第五十四條規定必須全面、客觀、公正地調查，收集有關證據；符合立案標準的，行政機關應當及時立案。
抽樣不規範、檢測機構無資質、報告與現場不符、未依法送達檢驗結論並告知複檢權利，都可能動搖處罰的事實基礎。
從輕、減輕與不予處罰（第三十二條、第三十三條、第三十四條）
《行政處罰法》第三十三條：違法行為輕微並及時改正，沒有造成危害後果的，不予行政處罰；初次違法且危害後果輕微並及時改正的，可以不予行政處罰；當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰；依法不予行政處罰的，行政機關應當對當事人進行教育。
對食品、價格類案件來說，這幾項尤其值得核對：進貨查驗記錄是否完整、能否證明不知道且不應當知道、發現問題後是否立即下架整改。第三十二條列舉的五種應當從輕或者減輕處罰情形，包括主動消除或者減輕危害後果、受他人脅迫或者誘騙實施違法行為、主動供述行政機關尚未掌握的違法行為、配合查處有立功表現等。
第三十四條則規定，行政機關可以依法制定行政處罰裁量基準，規範行使行政處罰裁量權，且裁量基準應當向社會公佈。同類違法行為在不同案件中的罰款幅度是否一致，是可以對照追問的。
一事不再罰與沒收違法所得（第二十九條、第二十八條）
《行政處罰法》第二十九條：對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰；同一個違法行為違反多個法律規範應當給予罰款處罰的，按照罰款數額高的規定處罰。
第二十八條：行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為；當事人有違法所得，除依法應當退賠的外，應當予以沒收，違法所得是指實施違法行為所取得的款項。沒收違法所得的計算口徑，在食品與價格案件中常有爭議，值得逐筆核對。
此外，處罰種類要與情節對應。《行政處罰法》第九條列明處罰種類，從警告、通報批評到罰款、沒收，再到暫扣或者吊銷許可證件、責令停產停業、限制從業。輕微違法直接適用吊銷或者頂格罰款，可能落到「適用法律不當」或者「明顯不當」上。
法制審核、集體討論與辦案期限（第五十八條、第五十七條、第六十條）
《行政處罰法》第五十八條：涉及重大公共利益，或者直接關係當事人、第三人重大權益且經過聽證程序，或者案件情況疑難複雜、涉及多個法律關係的，在負責人作出決定之前應當進行法制審核；未經法制審核或者審核未通過的，不得作出決定。吊銷執照類案件通常落在這一範圍內。
第五十七條：調查終結後由行政機關負責人審查決定；對情節複雜或者重大違法行為給予行政處罰的，行政機關負責人應當集體討論決定。
第六十條：行政機關應當自行政處罰案件立案之日起九十日內作出行政處罰決定，法律、法規、規章另有規定的從其規定。
決定書內容與送達（第五十九條、第六十一條）
《行政處罰法》第五十九條要求決定書載明六項內容：當事人的姓名或者名稱、地址；違反法律、法規、規章的事實和證據；行政處罰的種類和依據；行政處罰的履行方式和期限；申請行政複議、提起行政訴訟的途徑和期限；作出決定的行政機關名稱和作出決定的日期。決定書必須蓋有印章。
第六十一條規定，決定書應當在宣告後當場交付當事人；當事人不在場的，行政機關應當在七日內依照民事訴訟法的有關規定送達當事人；當事人同意並簽訂確認書的，可以採用傳真、電子郵件等方式送達。
複議與訴訟的路徑
《行政複議法》第二十條規定，申請行政複議應當自知道或者應當知道該行政行為之日起六十日內提出；機關未告知複議權利、複議機關和申請期限的，自知道這些事項之日起算，但最長不超過一年。《行政複議法》第二十一條還規定，因不動產提出的申請超過二十年、其他申請超過五年的，複議機關不予受理。
對當場作出的行政處罰決定不服，依法應先申請複議（《行政複議法》第二十三條第一項）；其他處罰決定不屬於複議前置，可直接提起行政訴訟。管轄上，對縣級以上地方各級人民政府工作部門的處罰不服，原則上向該部門的本級人民政府申請複議（《行政複議法》第二十四條）。
訴訟期限方面，《行政訴訟法》第四十六條規定直接起訴為六個月；先複議後起訴的，按《行政訴訟法》第四十五條規定為收到複議決定書之日起十五日內。
審查標準上，《行政複議法》第六十四條規定，主要事實不清、證據不足，違反法定程序，適用依據不合法，或者超越職權、濫用職權的，複議機關決定撤銷或者部分撤銷，並可以責令被申請人在一定期限內重新作出行政行為；複議決定期限為普通程序六十日（情況複雜經批准可延長，最多不超過三十日）、簡易程序三十日（第六十二條）。《行政訴訟法》第七十條規定主要證據不足、適用法律法規錯誤、違反法定程序、超越職權、濫用職權、明顯不當的，判決撤銷或者部分撤銷；第七十七條規定，行政處罰明顯不當或者涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，人民法院可以判決變更。把程序違法點逐項列清，是爭取撤銷或者減輕處罰的關鍵。
執行階段同樣要留意：按《行政處罰法》第七十二條，逾期不繳納罰款的，每日按罰款數額的百分之三加處罰款，加處罰款的數額不得超出罰款的數額；機關還可依法拍賣查封、扣押的財物、劃撥凍結的存款匯款，或者申請人民法院強制執行。第七十三條則規定，申請複議或者提起訴訟期間行政處罰不停止執行，法律另有規定的除外。
市場監管處罰程序自查清單
| # | 核對項 | 依據 |
|---|---|---|
| 1 | 執法人員是否具備資格、是否少於兩人、是否出示執法證件 | 第四十二條、第五十五條 |
| 2 | 是否存在應當迴避而未迴避的情形 | 第四十三條 |
| 3 | 是否書面告知擬處罰內容及事實、理由、依據與各項權利 | 第四十四條 |
| 4 | 是否複核並採納了陳述申辯意見、有無因申辯加重 | 第四十五條、第六十二條 |
| 5 | 吊銷執照、大額罰款是否告知並組織了聽證 | 第六十三條、第六十四條 |
| 6 | 抽檢與登記保存是否符合程序與七日處理期限 | 第五十六條、第四十六條 |
| 7 | 是否屬於輕微不罰、首違可不罰或者無主觀過錯不罰的情形 | 第三十三條 |
| 8 | 是否存在同一行為兩次以上罰款 | 第二十九條 |
| 9 | 沒收違法所得的計算口徑是否準確 | 第二十八條 |
| 10 | 是否經過法制審核、重大案件是否集體討論、是否在九十日內作出決定 | 第五十七條、第五十八條、第六十條 |
| 11 | 決定書六項內容是否齊全、送達是否規範 | 第五十九條、第六十一條 |
我們的立場與辦理方式
我們只代理原告、申請人一方。
福建權訴律師事務所由主任葉林律師親辦；葉林律師2010年起執業，主要辦理行政訴訟案件，為福建省律師協會認定的行政法專業律師，受聘為福建省司法廳備案審查專家庫專家，經辦過最高人民法院再審與申訴、福建省人民政府行政複議、福建省高級人民法院訴訟，以及國務院裁決等程序。
常見問題
市場監管部門要吊銷我營業執照，沒告訴我有聽證權，有效嗎？
依行政處罰法第六十三條，吊銷許可證件屬應當告知聽證權的較重處罰；第四十四條、第四十五條還要求作出決定前告知擬處罰內容及陳述、申辯、聽證權。未告知聽證權的，可主張程序違法請求撤銷。
抽檢報告有問題，能推翻食品處罰嗎？
可以重點核對。第四十條規定違法事實不清、證據不足不得處罰；第四十六條規定證據須查證屬實、非法證據排除；第五十六條規定抽樣取證與先行登記保存程序。若抽樣不規範、檢測機構無資質、報告與現場不符，可能動搖事實基礎。
因為申辯，機關反而罰得更重了，合法嗎？
不合法。第四十五條明確不得因當事人陳述、申辯而給予更重的處罰；機關對申辯意見應當複核，成立的應當採納。因申辯加重處罰本身即屬程序違法。
對市場監管處罰不服，先複議還是直接起訴？
當場作出的行政處罰決定屬複議前置，應先申請行政複議（行政複議法第二十三條第一項）；其他處罰可在知道之日起六十日內複議、六個月內起訴。對縣級以上部門處罰，原則上向其本級人民政府申請複議（第二十四條）。
本文所述为行政诉讼、征地拆迁等领域的一般性法律程序与适用介绍，不构成针对具体案件的法律意见。个案的处理方式、起诉期限与证据要求须结合案件具体情况判断，请勿仅凭本文自行处理。
閱讀提示本文所述為行政訴訟、徵地拆遷等領域的一般性法律程序與適用介紹，不構成針對具體案件的法律意見。個案的處理方式、起訴期限與證據要求須結合案件具體情況判斷，請勿僅憑本文自行處理。